Doctrina

A propósito de la implementación de la mediación en el fuero de responsabilidad extracontractual: ¿por qué no ensayar previamente una prueba piloto?

por Tristán García Montaño

 

 

 

 

 

1. De la mediación obligatoria en general:

Parecería que la mediación da verdaderos frutos cuando es voluntaria. Quien concurre a ella forzadamente, lo hace generalmente muy mal predispuesto, situación que conspira contra el éxito de este método alternativo. Con todo, la obligatoriedad puede encontrar en alguna medida su justificación –al menos, provisoriamente–, en el propósito de instalar la cultura de la mediación, cultura a partir de la cual se espera que, con el correr del tiempo y a fuerza de repetición, los ciudadanos apelen a ella voluntaria y espontáneamente, lo cual ayudaría a evitar juicios innecesarios y, así, a descomprimir el sistema de justicia en beneficio de la comunidad.

Como fuere, un factor que no debe perderse de vista a la hora de imponer la mediación obligatoria, es que su fracaso (es decir, cuando no desemboca en un acuerdo de las partes) no es inocuo; por el contrario, implica una inútil pérdida de tiempo y un dispendio de recursos humanos y económicos muy importante. En otras palabras, luego de la mediación fracasada, las partes se encuentran en peor situación que antes: de todos modos tienen que enfrentar el pleito, pero con la carga extra de haber malgastado tiempo y dinero. Y este problema deja de ser ya solo de las partes, pasando a ser un problema para el Sistema, cuando el porcentaje de mediaciones no exitosas es alto (digamos, un 80%); por lo pronto, como vimos, se lentifica y encarece la solución de los conflictos en general. En tal caso, “el remedio resulta peor que la enfermedad”.

Me pregunto: si me encuentro involucrado en 10 conflictos, ¿me conforma afrontar 10 mediaciones de las cuales 2 sean exitosas y 8 fracasen, o acaso preferiría llevar todos aquéllos directamente a juicio sin gastar tiempo y dinero? ¿Qué es realmente mejor para mí? Avanzando con este razonamiento, me pregunto ahora: si un Fuero receptara, por ejemplo, 10.000 causas, ¿podría considerarse satisfactoria la implementación de la mediación, si por medio de ella se solucionara el 20% de los casos, pero el 80% restante pasara a juicio, con el costo adicional que implicaría el dispendio de recursos que supone las mediaciones fracasadas? En suma, ¿el éxito de 2.000 mediaciones compensa el fracaso de 8.000? La disciplina “Análisis Económico del Derecho” –a la que, que uno sepa, nadie le ha prestado atención en todo este asunto– podría proporcionar las herramientas para efectuar este balance con auténtico rigor científico. Por mi parte, intuyo (insisto, solo intuyo) que dicho balance no resultaría favorable o, por lo menos, no puedo concluir, sin más, que un 20% de mediaciones exitosas fuese un buen resultado. Es que presentar como un triunfo cierto porcentaje de mediaciones exitosas sin tener en cuenta el costo de un porcentaje mucho mayor de mediaciones fracasadas disfraza buena parte de la realidad. Por otro lado, ese 20% tampoco sería totalmente real, si simultáneamente se verificara el descenso del porcentaje de pleitos transados al poco tiempo de iniciados. Dicho de otro modo, un 20% de mediaciones exitosas no evita necesariamente un 20% de pleitos, dado que es probable que muchos de los juicios evitados con la mediación hubiesen estado predestinados a transarse inmediatamente después de la interposición de la demanda. Así pues, en este caso la mediación exitosa no estaría evitando un juicio, sino sólo una demanda, lo que es bien diferente, por cierto.

Todo esto parecería inducir a la conclusión de que, siendo que la mediación voluntaria es la única que garantiza un razonable porcentaje de éxitos, la obligatoriedad de este método sólo puede aceptarse provisoriamente para intentar imponer la costumbre y difundir su práctica. La mediación obligatoria sería un medio; no un fin. Intuyo (insisto nuevamente, solo intuyo) que un sistema alternativo de resolución de conflictos basado en la obligatoriedad de la mediación habría de resultar antieconómico y perjudicial para el Sistema de Justicia.

 

2. La mediación prejudicial obligatoria en el caso particular del fuero de responsabilidad extracontractual:

Sea cual fuese el porcentaje de mediaciones prejudiciales exitosas en los fueros en los que actualmente se encuentra implementada, es probable que desmejore considerablemente en el caso particular del fuero de responsabilidad extracontractual. Es que en ningún otro ámbito como en éste se da una etapa de negociación en la que el sujeto pasivo de la reclamación se encuentre tan especializado y entrenado para evaluar la conveniencia, o no, de un acuerdo previo al juicio. Poco más que nada puede aportar un mediador a una compañía de seguros (deudora y protagonista principal que se encuentra presente en la mayoría de los conflictos que tramitan ante el fuero en cuestión) para ayudarla a transar. Sí puede ser útil, en cambio, cuando es la aseguradora la que desea transar, pero se encuentra con un damnificado injustificadamente intransigente, aunque esta situación se presenta muy de vez en vez, claro.

Si estas apreciaciones no fueran incorrectas, el Poder Ejecutivo se encontraría a punto de implementar la mediación prejudicial obligatoria en un fuero en el que, probablemente, se ocasionaría grave perjuicio a todos los que lo frecuentan, afectando seriamente el acceso a la justicia. Perjuicio para la víctima de un siniestro que tendrá que pagar honorarios y perder tiempo en una mediación con casi nula posibilidad de éxito; perjuicio para el abogado que se encontrará deambulando entre mediaciones generalmente inútiles, sin contar que muchas veces se verá obligado a afrontar personalmente los costos; perjuicio para el Sistema que se verá seriamente lentificado y encarecido, sin obtenerse una reducción significativa del número de causas. En síntesis: perjuicio para todos; beneficio para nadie.

Cierto es que estas conclusiones no son más que conjeturas, pero también lo es que de resultar confirmadas luego de implementada la mediación obligatoria en el fuero de responsabilidad extracontractual, el daño que se habría ocasionado sería grande y, en muchos casos, irreversible. Por tanto, la prudencia aconseja realizar una prueba piloto que proporcione los datos que harían falta para decidir correctamente, sin correr riesgos innecesarios.

 

3. El esbozo de la prueba piloto sugerida:

Teniendo en cuenta que para la Estadística una muestra del 10% de casos resulta suficiente para realizar una proyección seria, la prueba piloto insinuada consistiría en que durante, por ejemplo, 6 meses, de cada diez 10 presentaciones a la AGEM de solicitudes de mediaciones previas a juicios que habrían de tramitar ante los tribunales colegiados de responsabilidad extracontractual, se efectivice solo 1 de ellas, en tanto a las 9 solicitudes restantes se les daría el pase libre para que el actor pueda presentar la demanda inmediatamente, salvo que éste insistiese con llevar a cabo la mediación. De esta manera, en ese lapso de tiempo se podrían recabar datos concretos, aportados por la experiencia, evitando correr el riesgo de tomar una decisión, fruto de meras especulaciones, que pudiera causar daño a los litigantes, a los abogados y al Sistema. Así pues, en poco tiempo se podría conocer, concretamente, cuál sería el porcentaje de mediaciones obligatorias exitosas en el Fuero y, según fuere éste, decidir ahora si resulta conveniente, o no, implementarla en forma definitiva. Desde ya que un porcentaje realmente bajo de mediaciones exitosas y, paralelamente, un porcentaje demasiado alto de mediaciones fracasadas desaconsejaría la implementación.

Cierto es que los actores que resultaran capturados por la prueba piloto esbozada (1 de cada 10) podrían alegar ´desigualdad de tratamiento ante la ley´ para intentar sustraerse a la mediación que les tocara. En consecuencia, para aventar tal problema, tal vez podría preverse una exención de la tasa de justicia –aunque más no fuera, parcial–, para todos los actores capturados, y así disipar su resistencia a participar de la prueba piloto. En fin, sólo es una idea……

 

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