Doctrina

Las incongruencias del sistema de mediación en Santa Fe

por Maximiliano García Grande

 

 

I - INTRODUCCIÓN

El sistema de mediación prejudicial obligatoria, implementado en Santa Fe, no sirve.

La ley 13151 y sus normas complementarias generan situaciones de injusticia, tienen más desaciertos que aciertos, más incongruencias que congruencias, y generan mayores problemas que aquellos que intenta solucionar.

La ley es contraproducente y burocratiza el sistema. No fue mala la intención del legislador, pero no se previeron las circunstancias necesarias como para que sea efectiva y no termine siendo un estorbo.

Sin embargo, el Poder Ejecutivo sigue ampliando la utilización del sistema.

Ojalá sirva este opúsculo para que quienes tienen que tomar las decisiones tengan elementos para modificar la implementación del sistema.

Las presentes observaciones no deben ser tomadas como una mera crítica al sistema, sino como una advertencia a sus operadores y a los legisladores de los graves errores y falencias que el mismo tiene. Ojalá pueda servir para mejorarlo.

II - LAS NOTIFICACIONES

Si bien el decreto reglamentario 1747/2011 sostiene que el sistema implementado “innova audazmente” en lo concerniente a las notificaciones en general, evidentemente al legislador le faltó audacia o, por el contrario, tuvo la audacia de implementar un sistema obsoleto.

La reglamentación del artículo 10 regula lo concerniente a los medios de notificación, y simplemente dice: "Se entiende por medio fehaciente, entre otros, las cartas documentos, las cartas con aviso de retorno cerradas sobre sí mismas sin sobre y las que puedan realizarse por notificadores del Poder Judicial mediante convenios que se puedan celebrar para su intervención".

La consecuencia de la (falta de) reglamentación es que los mediadores notifican a las partes por el correo que decidan utilizar, entre los cuales está el correo oficial, pero también están los correos privados, cualquiera fuere. Y, lamentablemente, se ha observado infinidad de casos en donde las partes eran citadas por correos que carecían de cualquier tipo de control.

Esto puede redundar en un menor costo en el corto plazo, pero puede perjudicar al requirente de la mediación, si, luego de iniciado el juicio principal, el demandado plantea que nunca fue notificado de la mediación prejudicial.

Hay numerosos fallos emanados por los Tribunales en los cuales se niega la validez de las notificaciones realizada mediante correos privados. En las mediaciones debería seguirse igual criterio, por lo menos para evitar futuras nulidades.

III - LA REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES

El artículo 14 de la ley(1) debería ser modificado en forma urgente.

La ley obliga a las partes a concurrir en forma personal. Las excepciones son pocas: personas jurídicas, quienes vivan a más de 150 km de la sede donde debe realizarse la mediación, y las personas enunciadas en el artículo 215 del CPCC (el presidente de la Nación, los gobernadores de provincia, sus ministros, los miembros de las cámaras legislativas nacionales o provinciales y de los tribunales de justicia, los jueces letrados, los prelados eclesiásticos, los militares de la Nación, desde el grado de coronel inclusive en adelante, y los intendentes municipales).

La presencia indefectible de las partes es un rigorismo que ni siquiera se observa en los juicios, y que puede obstaculizar la mediación.

Varias son las razones para modificar esta norma.

En primer lugar, prohibir la comparecencia del abogado con poder otorgado por una persona física, contraria a las normas sobre mandato y representación del Código Civil.

En segundo lugar, muchas veces la presencia en forma personal de las partes dificulta llegar a un acuerdo. Por el contrario, los abogados defienden la posición de su representado resaltando los puntos relevantes de cada parte, no entran en cuestiones subjetivas al negociar, y saben hasta dónde el derecho les permite sostener su pretensión.

Si la causa llegó a mediación es porque personalmente las partes no pudieron arreglar y tuvieron que recurrir a un abogado, es mejor que no privemos entonces a los abogados de negociar por su cuenta.

La experiencia demuestra que, muchas veces, los problemas se arreglan comunicándose directamente los abogados. Evidentemente, quienes redactaron la ley carecían del conocimiento empírico que otorga el Tribunal.

Carece de sentido prohibir algo que la ley procesal y la ley civil no solo no lo prohíben, sino que lo regulan. Para prohibir algo tan permitido y usado como la representación, son necesarios argumentos muy fuertes.

En consecuencia, es mejor no prohibir la representación de las personas físicas, y que la presencia de las partes en forma personal, sea decisión del mediador.

IV - LA RETRIBUCIÓN DEL MEDIADOR

La cuestión vinculada a la retribución del mediador es un tema tabú, del cual se habla en los pasillos, pero nadie escribe.

Más allá de que el honorario del mediador entre dentro del rubro costas, y pueda repetirse con la sentencia, en lo inmediato el honorario del mediador es un costo más a “prever” por quien desea iniciar la demanda; puesto que si la mediación no es exitosa, deberá afrontarlo para comenzar a litigar.

A su vez, el hecho de que el actor deba abonar en una primera instancia el honorario del mediador si no hay arreglo, es una ventaja que tiene el demandado en las tratativas de la mediación y también en las previas. Es decir, en las instancias previas siempre el demandado juega con ventaja de que se encarezca el acceso a la justicia.

Más allá de esto, se escucha a abogados y mediadores criticar el sistema, y realmente no se entiende el motivo por el cual nadie lo ha objetado por escrito, ya que es un sistema criticado tanto por sus operadores, como por los abogados que deben recurrir a él.

El sistema implementado encarece el acceso a la justicia y establece los montos de los honorarios en forma injusta, sin tomar como parámetro la labor del mediador, y sin tener en cuenta al requirente, es decir aquel a quien el sistema obliga a pedir la mediación para luego iniciar una acción judicial.

Para que sepamos de qué estamos hablando, veamos cuánto percibe el mediador, haya o no acuerdo:

2 jus ($ 929.88(2)) si no hay contenido económico en la pretensión del requirente de la mediación, haya o no acuerdo, haya o no concurrido el requerido.

1 jus ($ 464,94) cuando el monto en cuestión sea hasta 90 jus ($ 41.844,60), haya o no acuerdo, haya o no concurrido el requerido.

2 jus ($ 929.88) cuando el monto en cuestión sea entre 91 jus y 150 jus (entre $ 42.309,54 y $ 69.741), haya o no acuerdo, haya o no concurrido el requerido.

3 jus ($ 1394,82) cuando el monto en cuestión sea entre 151 jus ($ 70.205,94) y 450 jus ($ 209.223), haya o no acuerdo, haya o no concurrido el requerido.

4 jus ($ 1859,76) cuando el monto en cuestión sea entre 451 jus ($ 209.687,94) y 750 jus ($ 348.705), haya o no acuerdo, haya o no concurrido el requerido.

5 jus ($ 2324,70) cuando el monto en cuestión sea superior a 751 jus ($ 349.169,94), haya o no acuerdo, haya o no concurrido el requerido.

El lector avezado se habrá percatado que he insistido con aclarar, en todos los casos, que la retribución no varía, haya o no acuerdo, haya terminado con desacuerdo luego de arduos debates, o haya terminado por la ausencia del requerido.

Y aquí radica la mayor injusticia del sistema de retribución: que retribuye por igual al mediador, ya sea cuando realmente trabajó, o cuando la mediación no se realizó por ausencia del futuro demandado.

Veamos ejemplos: una persona se considera estafada en $ 220.000. Obligadamente, inicia la mediación y el requerido no concurre a las dos reuniones que obligadamente deben fijarse. El mediador percibe $ 1859,76 por solo haber notificado y esperado.

Primer problema: el cliente debe desembolsar ese dinero para acceder a la justicia; segundo problema, cómo le explica el abogado a su cliente que debe pagar esa suma. Es lógico que la persona, más allá de la estafa que le provocó ir a la justicia, se haya sentido estafado por el sistema de la mediación.

Otro ejemplo: una persona sostiene que otra le debe $ 30.000. Obligadamente inicia la mediación y el requerido esta vez concurre. Se realizan las dos reuniones. Las partes discuten. El mediador intenta conciliar a las partes, tiene reuniones privadas con cada una de ellas, intenta por todos los medios llegar a un acuerdo. Es más, fija una tercera reunión, pero tampoco hay acuerdo. El mediador trabajó, hizo lo que pudo, pero no logró mediar. En este caso su retribución será de 1 jus, es decir, $ 464,94.

Si comparamos los dos casos expuestos nos damos cuenta de que el sistema es incoherente e incongruente, prácticamente indefendible.

Para que el sistema sea más justo, debe estipularse que el mediador percibirá solo un jus en caso que la mediación no se realice por ausencia del futuro demandado.

Notas:

[1:] “A las reuniones deberán concurrir las partes personalmente, y no podrán hacerlo por apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas y a los domiciliados en extraña jurisdicción de acuerdo a lo que se establezca en la reglamentación. La asistencia letrada será obligatoria.

[2:] Según la Acordada de la Corte del 15/2/2013. Esta nota al pie vale para todas las referencias que se hagan al valor de la unidad jus

 

Fuente: www.erreius.com   / Publicado en Errenews Santa Fe del 26/08/2013

 

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